viernes, 23 de agosto de 2013

Pluralidad jurídica y medidas cautelares contra la mina Marlin



Guatemala, 21 de agosto de 2013

Comisionada Dinah Shelton
Relatora sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH-

1.            Como parte de su visita de trabajo a Guatemala entre 21 y 30 de agosto de 2013 para recabar información en la elaboración de un informe hacia la situación de discriminación y exclusión de los pueblos indígenas en Guatemala, al considerarlo un enfoque general y transversal que permitiría aportar en la agenda de desarrollo y respeto de los derechos humanos en Guatemala, en especial, información sobre la situación de los pueblos indígenas en relación con la tierra, territorio, recursos naturales, así como el derecho a la consulta y consentimiento, PLURIJUR presenta a su consideración los siguientes aspectos:


Sobre el Derecho de los pueblos indígenas

2.            Sin lugar a dudas el informe en preparación estará fundamentado en la publicación de las normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos de los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales de 30 de diciembre de 2009.  Un análisis bastante avanzado en la materia aunque poco difundido.

3.            No repetiremos ese vasto repertorio ejemplar en materia de desarrollo sobre derechos de los pueblos indígenas, más bien, proponemos profundizar en el contexto guatemaltecos situaciones esenciales para materializarlo.

4.            Proponemos que el informe se aborde teórica y metodológicamente desde el pluralismo jurídico, debido a la existencia en Guatemala de una pluralidad de derechos que históricamente conviven e interactúan en diferentes formas.   Pero estaría incompleto si no se admite que existe un sistema de dominación sobre los pueblos indígenas que no permite el respeto y coordinación entre los sistemas jurídicos sino la dominación del sistema oficial sobre los otros.

5.            Sería incoherente limitar el análisis al derecho oficial cuando conviven diversos pueblos correspondiéndoles en consecuencia su propio sistema jurídico, independiente de la regulación normativa del sistema jurídico estatal e internacional. 

6.            El informe debe considerar como unidades de análisis la pluralidad de los sistemas normativos pero también los litigios de y hacia los pueblos indígenas para tener un impacto político decisivo en la materialización del derecho a la libre determinación de los pueblos y por consiguiente el derecho al desarrollo que corresponde a cada pueblo en Guatemala. 

7.            Ya no es suficiente documentar que la pluralidad jurídica existe, sino su eficacia para medir la democratización Plurinacional del Estado de Derecho de acuerdo con el actual constitucionalismo guatemalteco y latinoamericano.

8.            Ahora bien, un sistema jurídico es siempre promotor del desarrollo, sin embargo, los sistemas jurídicos indígenas en Guatemala no son impulsados para favorecer el derecho al desarrollo de sus respectivos pueblos sino más bien, son utilizados por el Estado como mecanismos de subordinación ¿pueden los pueblos Mayas, Garífuna y Xinca ejercer su propio derecho al derecho sin el control de sus tierras, territorio y recursos naturales? o ¿sin consulta ni consentimiento?  Según el contexto de los pueblos indígenas guatemaltecos no es posible. 

9.            En ese contexto, el derecho a la libre determinación es la sombra de cada derecho de los pueblos indígenas acompañándolos a donde vayan.  No debe haber análisis de derecho alguno sin el contexto de la libre determinación.  Es el derecho sombra.

10.          Otro aspecto en discusión son las normas jurídicas indígenas y las del Estado en relación con las industrias extractivas.   Y es que el Estado y las empresas extractivas están manipulando el derecho indígena en contra de sus propios beneficiarios, no es que sea nuevo es que están profundizando la usurpación, la expropiación ilegal y la desposesión de los territorios de los pueblos indígenas, utilizando el derecho penal como mecanismo de criminalización contra quienes disienten de los designios extractivistas.

11.          Para PLURIJUR el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas se encuentra en su naturaleza originaria.   Es desde la naturaleza originaria de los pueblos y no en el posterior reconocimiento jurídico en las constituciones, leyes o tratados internacionales donde se encuentra el fundamento a la libre determinación, por ello no tiene sentido discutir sobre la fecha en que surge el derecho formal a la libre determinación.

Sobre el Derecho de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos naturales

12.          A pesar del derecho constitucional a la propiedad privada como un derecho humano individual[1] y a la propiedad colectiva como un derecho humano social[2] para los pueblos indígenas, el Estado de Guatemala no termina siquiera por reconocerlos.  Persiste en negar la existencia del derecho a la propiedad colectiva y los derechos sobre las tierras y territorio en que se encuentran en calidad de propietarios y/o de poseedores.

13.          Según el artículo 121 constitucional son bienes del Estado, entre otros, las aguas subterráneas y el subsuelo, entonces ¿quién es el Estado? O más bien ¿Quiénes somos el Estado? Acaso ¿los pueblos indígenas de Guatemala no son parte del Estado?  Dilucidar esta situación es fundamental para el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas en Guatemala.

14.          Pero dichas inconstitucionalidades del Gobierno central, algunos gobiernos municipales, sistema de justica oficial, y Congreso de la República, obedece esencialmente a la discusión sobre la naturaleza actual del Estado de Guatemala.

15.          Como lo hemos informado a la CIDH durante los procedimientos de la medida cautelar y petición REF: Comunidades del Pueblo Maya (Sipakepense y Mam) de los municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacán en el Departamento de San Marcos, el Gobierno de Guatemala a través de sus órganos administrativos como la COPREDEH, el Ministerio de Ambiente y Recursos Naciones –MARN-, el Ministerio de Energía y Minas –MEM-, el Ministerio de Cultura y Deportes –MCD- y demás órganos administrativos, así como el sistema de justicia oficial en particular la Corte de Constitucionalidad , identifican al Gobierno central con el Estado de Guatemala.

16.          Como lo hemos informado, actualmente, han llegado al extremo de excluir del Estado de Guatemala a los municipios en una síntesis de centralidad colonialista donde por sobre todas las cosas el Estado es el Gobierno central.  De tal manera que el ejercicio de los derechos humanos y constitucionales no depende de su fuerza normativa sino de las competencias legales y reglamentarias del Presidente de la República, y sus Ministros refrendado por la Corte de Constitucionalidad.

17.          Como hemos reiterado a la CIDH, cuando el Gobierno central y la Corte de Constitucionalidad sentencian que según el artículo 125 constitucional corresponde, exclusivamente, al Ministerio de Energía y Minas la determinación de las condiciones para la exploración, explotación y comercialización de los hidrocarburos, minerales y demás recursos naturales no renovables porque así lo determina la Ley del Organismo Ejecutivo, está predominando una versión administrativista y no constitucional del Estado de Derecho, ni siquiera es una visión nacional no digamos plurinacional, puesto que constitucionalmente el poder proviene del pueblo[3] o más bien de los pueblos, y no del Ministerio de Energía y Minas.

18.          Esa situación sobre la naturaleza del Estado en la actualidad en cuanto a su transformación Plurinacional como indicador del proceso democratizador del Estado de Guatemala es esencial para el avance en el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas en Guatemala.

19.          Un caso emblemático es el del pueblo maya mam de San Miguel Ixtahuacán.   La usurpación de la mina Marlin en territorio maya mam está generando una discusión importante en cuanto al derecho comunal del municipio y que suponemos se replica en todos a casi todos los municipios, y es que las comunidades tienen por norma comunal que cuando gestionan un proyecto de desarrollo en particular de agua, son los miembros de la comunidad quienes trabajan en la construcción de la infraestructura, cada comunidad aporta los materiales para dicha construcción, incluso pagan de sus propios recursos económicos los permisos de paso por las servidumbres en las tierras donde pasará el proyecto hasta su comunidad, todo con el objetivo de ser favorecidos con el proyecto.

20.          Esa norma consuetudinaria comunal tiene sus antecedentes en los trabajos forzados impuestos a los pueblos indígenas para trabajar jornales gratuitamente a los finqueros, quienes se los anotaban en la libreta de jornales.   Cuando la policía y el ejército revisaban las libretas de oficio o por denuncia de algún finquero comprobando que no había realizado los jornales era obligado a construir caminos, edificios públicos, y otras obras para el Estado o los finqueros.  En caso de oposición eran encarcelados sin ningún tipo de proceso y muchos morían en el camino o bien durante la construcción de las obras.  Así es como se ha construido Guatemala.

21.          Hoy en día, los alcaldes municipales como brazo político de los partidos políticos en disputa con el Gobierno central de turno, mantienen la política de los trabajos forzados incluyendo mujeres, niñez, adultos mayores, viudas, jóvenes, enfermos, para la construcción de los jornales en la ejecución de los proyectos de desarrollo para sus comunidades.

22.          Por tanto, con el modelo de desarrollo del Estado de Guatemala las comunidades mayas del país sólo tienen acceso al “desarrollo” a través de los trabajos forzados.

23.          Pero hay algo más, resulta que las familias del caso urbano de cada municipio NO realizan esos trabajos sino que se contrata al personal respectivo para la construcción de la infraestructura de los proyectos de desarrollo, ¿por qué entonces no se hace lo mismo en las comunidades que no pertenecen a la cabecera municipal, es decir, a lo urbano y a lo ladino?

24.          En la cabecera departamental de San Miguel Ixtahuacán donde se encuentra la Sede de la Municipalidad oficial los proyectos de desarrollo son ejecutados por personal contratado por dicha municipalidad pero en las comunidades son realizados por sus propios miembros ¿por qué la diferencia de trato?  Esa es una situación de discriminación y exclusión de los pueblos indígenas en Guatemala.

25.          Ese trato discriminatorio es reforzado cuando una industria extractiva como la mina Marlin causa daños ambientales, imponiendo el Alcalde Municipal[4] como medidas de remediación o reclamación el trabajo forzado de las comunidades al ejecutar los proyectos de agua para cumplir con las medidas cautelares otorgadas por la CIDH.

26.          Otra discriminación entre las comunidades es que el Alcalde Municipal está imponiendo que quienes deben pagar y trabajar por los proyectos de desarrollo como en el caso de proyectos de agua deben ser los pagadores.  Se llama pagadores a quienes tienen la capacidad en comunidad de realizar dichos trabajos y pagos, excluyendo a mujeres, adultos mayores, jóvenes, enfermos, viudas, entre otros.  Llegando el “desarrollo” únicamente a quienes tienen la capacidad de pagarlo.

27.          La CIDH debe ser contundente en estos casos durante su informe donde cada órgano que ejerza funciones del poder público quede claro cuál es el papel que el corresponde en el marco de cumplir, proteger y garantizar los derechos humanos de todos los habitantes del país sin discriminación alguna.  La posición de garante del Estado guatemalteco no ha sido formulada para restringir la protección a los derechos de los pueblos indígenas sino para ampliarla y fortalecerla democráticamente.

28.          El informe debe desarrollarse pedagógicamente para los dignatarios, funcionarios y empleados públicos de todos los niveles, a tal grado que forme parte de los sistemas de formación del Estado y la Sociedad Civil.  Debe formularse de tal manera que los pueblos indígenas se sientan cobijados y así asuman el informe como punta de lanza.  No debe ser un informe más.

Sobre el Derecho de los pueblos indígenas a la consulta y el consentimiento

29.          En el informe la CIDH debe recomendar a todas las entidades del Estado de Guatemala, en particular, al Gobierno central de Guatemala, cada Gobierno municipal, el Congreso de la República, Ministerio Público, Instituto de la Defensa Pública Penal, la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad, un reconocimiento público sobre el legítimo derecho de los pueblos indígenas a su libre determinación en Guatemala en sus dos vertientes, el derecho de determinar libremente su condición política, y su desarrollo económico, social y cultural.

30.          En Guatemala, el caso particular se encuentra en las consultas comunitarias de buena fe donde las comunidades municipalmente han decidido sobre su consentimiento.

31.          El Estado de Guatemala y organismos en derechos humanos de las Naciones Unidas en Guatemala, han decidido que las consultas comunitarias de buena fe de los pueblos indígenas en Guatemala no son las consultas de buena fe del Convenio 169 de la OIT ni de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, excluyendo a los pueblos indígenas del principio pro homine de los derechos humanos lo cual es discriminatorio.

32.          Además insisten en que las consultas no deben tener como consecuencia jurídica el derecho de veto.  Para los pueblos indígenas en Guatemala esa es una decisión que corresponde a los pueblos y no a los organismos del Estado o de derechos humanos nacionales e internacionales.  Para nosotros, negar el consentimiento a un proyecto presentado por el Estado o una empresa es derecho de veto, caso contrario sería una consulta de mala fe.  La buena fe consiste en reconocer el derecho de veto de los pueblos indígenas, sino ¿para qué el derecho de libre determinación si no podemos decidir sobre nuestro derecho al desarrollo?  Para nosotros no reconocer que tenemos derecho al veto a través de las consultas es racismo.

33.          Proponemos a la CIDH que adopte esta posición de los pueblos indígenas en Guatemala, es decir, no aceptar que para los pueblos indígenas las consultas de buena fe por parte del Estado por parte de los propios pueblos tienen como consecuencia jurídica el veto es una posición discriminadora y excluyente.

34.          Finalmente la Corte de Constitucionalidad ha sentenciado que por el modelo constitucional y democrático del País el derecho de consulta es un derecho de todos los pueblos guatemaltecos indígenas y no indígenas lo cual no parece un avance importante en la no discriminación ni exclusión propia del sistema democrático de un Estado y la justicia oficial.


Carlos Loarca
Director Ejecutivo


[1] Artículo 39 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
[2] Artículo 67 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
[3] Artículo 152 de la Constitución Política de la República.
[4] Peticionario de la P-1566-07 y solicitante de las medidas cautelares MC-260-07 ante la CIDH.